Prowokacja w polskim prawie karnym uregulowana jest w art. 24 K. k. z 1997 roku. Przepis ten stanowi: „Odpowiada jak za podżeganie, kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego; w tym wypadku nie stosuje się art. 22 i 23”.
Przepis ten reguluje zagadnienie odpowiedzialności w przypadku działania polegającego na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, którego celem było skierowanie przeciwko tej osobie postępowania karnego.
W pierwszej kolejności należałoby sprecyzować cel sprawcy nakłaniającego. Otóż jak mówi art. 24 K. k. celem sprawcy jest skierowanie przeciwko osobie nakłanianej postępowania karnego. Celem prowokatora nie jest zatem rzeczywiste dokonania czynu zabronionego przez osobę nakłanianą, lecz osiągnięcie rezultatu stanowiącego konsekwencję podjęcia przez nią przestępnego zachowania w postaci wszczęcia i prowadzenia przeciwko niej postępowania karnego. W przypadku braku takiego celu działania nie można traktować go jako prowokacji1.
Dzieje się tak, ponieważ w przypadku nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, nie zostają spełnione podmiotowe przesłanki odpowiedzialności za podżeganie, bowiem prowokator nie działa w celu doprowadzenia do popełnienia przestępstwa przez inną osobę, lecz przede wszystkim w celu stworzenia podstaw do skierowania przeciwko niej postępowania karnego2. R. Janiszewski-Downarowicz wskazuje w uzasadnieniu swojej tezy podobną tezę postawioną przez Sąd Administracyjny w Krakowie w Wyroku z dnia 21 września 2000 roku, w której Sąd stwierdził, że „prowokacja jest to działanie podjęte w celu spowodowania popełnienia przestępstwa, aby przeciwko niemu skierowane zostało postępowanie karne. Działanie podjęte bez tego zamiaru jest to zachowanie wyzywające, zaczepka, w języku potocznym błędnie nazywane prowokacją”3. Jednakże trzeba tutaj zaznaczyć, że w orzeczeniu Sąd wyraźnie wskazał, że celem prowokatora jest bezpośrednio spowodowanie popełnienie przestępstwa przez osobę nakłanianą z rezultatem w postaci skierowania przeciwko tej osobie postępowania karnego, a nie bezpośrednio i wyłącznie w celu stworzenia podstaw do skierowania przeciwko niej postępowania karnego. Trudno sobie jednak wyobrazić sytuację, w której prowokator nakłaniając inną osobę do popełnienia przestępstwa osiągnął swój cel w postaci skierowania przeciwko niej postępowania karnego nie osiągając przy tym spowodowania popełnienia przestępstwa przez osobę nakłonioną w jakiejkolwiek formie.
Teza powołanego wyroku Sadu Apelacyjnego w Krakowie wskazuje na zamiar bardziej podżegacza niż prowokatora. Bowiem w przypadku podżegania zamiarem nakłaniającego jest objęte dokonanie przestępstwa przez bezpośredniego wykonawcę, natomiast w prowokacji przedmiotem zamiaru jest popełnienie przez osobę, przeciwko której prowokator skierować chce postępowanie karne przestępstwa w jakiejkolwiek formie stadialnej. Celem prowokatora jest doprowadzenie jedynie do usiłowania popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, które umożliwić ma prowokatorowi zapobieżenia dokonaniu4 np.: poprzez zawiadomienie organów ścigania.
W literaturze poświęconej zagadnieniom prawa karnego materialnego można również odnaleźć tezę wskazującą, że prowokator może być jednocześnie podżegaczem. Dzieje się to w przypadku, kiedy prowokator obok sprowadzenia postępowania karnego na osobę nakłanianą chce również, aby doszło do popełnienia czynu zabronionego przez sprawcę5. Albo nie musi być jednocześnie podżegaczem jeżeli np.: wie, że dokonanie czynu nie jest możliwe albo nie dojdzie do niego, ponieważ sprawca zostanie złapany na etapie usiłowania. Wydaje się jednak, że ustawodawca wyraźnie wskazał różnice między prowokatorem i podżegaczem i nie należy „mieszać” formy stadialnej w postaci podżegania z formą sui generis, jaką jest prowokacja.
Celem prowokatora nie jest zatem rzeczywiste dokonanie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą. W sferze jego zainteresowania leży rezultat podjętego przez nią czynu przestępnego, a raczej jego konsekwencje w postaci wszczęcia i prowadzenia przeciwko niej postępowania karnego6.
Bardzo ważne jest przyjrzenie się normatywnej charakterystyce prowokacji. Popełnienie czynu zabronionego przez osobę, przeciwko której prowokator chce skierować postępowanie karne, może być objęte zamiarem bezpośrednim (sprawca popełniający czyn zabroniony ma świadomość i wolę realizacji jego ustawowych znamion) lub zamiarem ewentualnym (w koncepcji zgody7), chociaż sama czynność prowokowania jest działaniem celowym, a więc objętym zamiarem bezpośrednim.
Ustawodawca zakwalifikował prowokacje do rozdziału II Kodeksu karnego zawierającego formy popełnienia przestępstwa: stadialną (art. 13 – 17) i zjawiskową, (art. 18-23). Jednakże prowokacją nie można zakwalifikować do żadnej z wyżej wymienionych form popełnienia przestępstwa, ponieważ stanowi ona według prof. A. Zolla odmianę przestępstwa sui generis8. Oznacza to, że mimo dużego „podobieństwa” prowokacji do form zjawiskowych popełnienia przestępstwa jak np.: podżeganie według zamysłu ustawodawcy nie mamy do czynienia z formą zjawiskową, a jedynie z przestępstwem sui generis, przy którym wysokość zagrożenia zależna jest od tego, do czego prowokator nakłaniał swoją ofiarę9. Przepis tego artykułu przewiduje również, że do prowokatora nie będzie się stosowało przepisów o czynnym żalu. Nie korzysta on z bezkarności w przypadku zapobieżenia dokonaniu czynu zabronionego ani też możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary, jeżeli starał się dokonaniu czynu zabronionego zapobiec.
Prowokacja może być uważana za formę zjawiskową popełnienia przestępstwa, czyli inaczej za techniczny sposób jego popełnienia. Przepis art. 24 k.k. reguluje zagadnienie odpowiedzialności w przypadku działania polegającego na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, którego celem było skierowanie przeciwko tej osobie postępowania karnego. Tak jak po stronie form stadialnych usiłowanie i przygotowanie stanowią przedmiotowe rozszerzenie odpowiedzialności karnej, jak w stosunku do sprawstwa i współsprawstwa następuje to przez podżeganie i pomocnictwo. Oznacza to, że odpowiedzialnością karną objęty jest nie tylko bezpośredni wykonawca czynu zabronionego, lecz także osoba występująca w roli podżegacza i pomocnika. Karalność tych osób jest uzasadniona z kryminalno-politycznego punktu widzenia. Podżegacz wpływa bowiem na decyzje drugiego człowieka w kierunku popełnienia przestępstwa, pomocnik ułatwia drugiej osobie wykonanie czynu zabronionego. Takie zachowanie nie może pozostawać obojętne w świetle prawa karnego, stanowi ono zresztą konkretne zachowanie wpływające na przestępstwo drugiego człowieka10. Bardzo ważną rolę takie wpływanie na przestępstwo drugiego człowieka będzie odgrywało w prowokacji.
Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Prowokacja jest to działanie podjęte w celu skłonienia innej osoby do popełnienia przestępstwa, aby przeciwko tej osobie skierowane zostało postępowanie karne. Błędnie używa się w języku potocznym tego określenia odnośnie, działania podjętego bez takiego zamiaru polegającego na zachowaniu wyzywającym”11. W takiej sytuacji mamy do czynienia z instytucją prowokacji w rozumieniu art. 216 § 3 K. k.12, art. 217 § 2 K. k.13, art. 222 § 2 K. k.14 i art. 226 § 2 K.k. Jest to działanie inicjowane przez drugą stronę czynu zabronionego, a więc przez pokrzywdzonego, który pomimo wyzywającego zachowania nie staje się jednak podmiotem przestępstwa. Poprzez pryzmat jego zachowania ocenia się jedynie motywację, przyczynę późniejszego zachowania sprawcy wymienionych wyżej przestępstw15.
Ten rodzaj prowokacji nie stanowi kontratypu, nie uchyla bowiem bezprawności czynu, ale Kodeks karny daje sądom możliwość złagodzenia odpowiedzialności karnej sprawcy nawet przez odstąpienie od wymierzenia kary. Przepisy te wiążą się bezpośrednio z kompensacją winy, ponieważ strony w pewnym sensie wymierzyły sobie same sprawiedliwość. Sprawca poniósł już ujemne konsekwencje swego czynu w postaci naruszenia jego dobra, a ze względu na zachowanie pokrzywdzonego niekoniecznie jest dawanie mu satysfakcji poprzez ukaranie sprawcy16. Niecelowa byłaby więc ingerencja państwa w tak drobne sprawy, chociaż decyzję w postaci możliwości odstąpienia od wymierzenia kary pozostawiono niezawisłym sądom.
Obok wskazanych przepisów z części szczególnej Kodeksu karnego z 1997 roku szczególną formę prowokacji przewiduje ustawa z 21 lipca 1995 roku o zmianie ustaw dotyczących, Policji, Urzędu Ochrony Państwa i Straży Granicznej17. Ustawa ta legalizuje działanie polegające na nabyciu w sposób niejawny lub przejęciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa albo na wręczeniu korzyści majątkowej, jeżeli ma to na celu sprawdzenie wiarygodności posiadanych informacji lub uzyskanie dowodów pozwalających na wykrycie sprawców szczególnie groźnych przestępstw (takich jak chociażby handel środkami odurzającymi, bronią, wymuszenia rozbójnicze, poważne przestępstwa skarbowe lub gospodarcze, przeciwko Państwu, kwalifikowane postacie łapownictwa). Metoda ta, niezbędna w zwalczaniu szczególnie groźnych przejawów przestępczości zorganizowanej, terroryzmu i przestępstw skierowanych przeciwko bezpieczeństwu Państwa, nie może jednak polegać na nakłanianiu do przestępstwa w celu skierowania przeciwko osobie nakłanianej postępowania karnego18.
Ten szczególny rodzaj prowokacji zwany czasem prowokacją policyjną i wyłączający odpowiedzialność karną na zasadach określonych w art. 24 K. k. przewiduje art., 19a ustawy z 6 kwietnia 1990 roku o Policji19, ustawa z 24 maja 2002 roku o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu20. Te szczególne regulacje dotyczące prowokacji mają na celu stworzenie procesowych podstaw wykrywania sprawców najpoważniejszych przestępstw.
Istotny z praktycznego punktu widzenia jest problem pojawiający się w przypadku działania funkcjonariusza stosującego tą metodę w ten sposób, że wypełnia on ustawowe znamiona przewidziane dla prowokatora ale karalność jego czynu zostaje wyłączona na mocy ustawy szczególnej. Należałoby w tym momencie określić granice legalności działania funkcjonariusza stosującego metodę prowokacji (prowokacji policyjnej).
Przepis art. 19a ustawy o Policji wprowadza instytucję tzw. „zakupu kontrolowanego” nazywanego prowokacją policyjną21. Istotne dla prowokacji w rozumieniu art. 24 K. k. będzie porównanie z ustępem 1 i 2 art. 19a ustawy o Policji, który stanowi: „1. W sprawach o przestępstwa określone w art. 19 ust. 1 czynności operacyjno-rozpoznawcze zmierzające do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa mogą polegać na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przejęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej. 2. Czynności operacyjno-rozpoznawcze, o których mowa w ust. 1, mogą polegać na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulęgających przepadkowi, albo których wytwarzania, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenie korzyści majątkowej”.
Czynności o których mówi ust. 1 i 2 art. 19a ustawy o Policji polegające na złożeniu propozycji albo dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, przeprowadza się i dokumentuje z zastosowaniem określonych odrębnymi przepisami procedur. Czynności te przeprowadza się poprzez m. In. wręczenie korzyści majątkowej w postaci krajowych środków płatniczych lub wartości dewizowych w rozumieniu prawa dewizowego, praw majątkowych albo rzeczy ruchomych lub nieruchomości, poprzedzone w razie potrzeby stosowną do okoliczności propozycją, obietnicą lub negocjacjami22.
Czynności o których mówi ust. 1 i 2 art. 19a ustawy o Policji mogą mieć następujące cele: po pierwsze sprawdzenie uzyskanych wcześniej, wiarygodnych informacji o przestępstwie, po drugie wykrycie sprawców przestępstwa i po trzecie – uzyskanie dowodów, a ściślej, uzyskanie informacji mogących mieć znaczenie dowodowe w późniejszym procesie23.
Ustawodawca wyraźnie podkreślił cel w postaci sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, a pominął istotny cel jakim jest wykrycie przestępstwa. Powołane przepisy wyraźnie wskazują, że działania określone w tym artykule powinny być poprzedzone uzyskaniem wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, a zatem każde działanie w ramach tego art. 19a ustawy powinno być poprzedzone posiadaniem takich informacji i dopiero wówczas może zmierzac do wykrycia sprawców przestępstwa oraz do uzyskania materiałów, które mogą mieć znaczenie dowodowe w przyszłym procesie24. W art. 19a, ust. 4 ustawy stwierdza, że czynności określone w ust. 1 nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą (co będzie miało oczywisty wydźwięk w instytucji prowokacji), jak również nie mogą polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia korzyści majatkowej. O ile pierwszy zakaz jest zrozumiały, a unormowanie w art. 19 a stanowi do niego pewnego rodzaju kontratyp, to drugi zakaz nasuwa duże wątpliwości natury praktycznej. Chodzi mianowicie o to, że w ust. 1 omawianego przepisu ustawa zezwala na wręczenie korzyści majątkowej, zaś w ust. 4 0 zakazuje nakłaniania do przyjęcia takiej korzyści. Rzecz jednak w tym, że prawie każde wręczenie korzyści majątkowej stanowi nakłanianie do jej przyjęcia25. Jak więc widać zachodzi sprzeczność tych dwóch przepisów i może to bardzo utrudniać pracę operacyjną organów ścigania.
Powyższe przykład ustawy szczególnej jaką jest ustawa o Policji wyraźnie pokazuje, że działanie funkcjonariusza wyczerpującego znamiona prowokacji, może być wyłączone od karalności wyłącznie w przypadku gdy działanie to miało na celu sprawdzenie uzyskanych wcześniej, wiarygodnych informacji o przestępstwie jak również wykrycie sprawców przestępstwa i uzyskanie dowodów, potrzebnych do prowadzenia postępowania karnego.