Prowokacja stanowiąca istotny problem dla ustawodawców wywodzi się od przestępstw politycznych. Można domniemywać, że sama instytucja prowokacji powstała w momencie, gdy organy władzy państwowej dowiedziawszy się o istniejących planach np.: zamachu na króla czy napaści na skarbiec przez określoną osobę czy zorganizowaną grupę, nasyłały odpowiednie służby, aby nakłoniły te osoby do popełnienia takiej zbrodni. W momencie, gdy działania spiskowców przybierały postać usiłowania, organy władzy państwowej ujmowały sprawców i oddawały ich w ręce wymiaru sprawiedliwości. W ten sposób zdobywano dowody świadczące o winie sprawców1.
Pojęcie prowokacji z czasem rozszerzono, uznając za prowokatora każdego, kto nakłaniał inną osobę do popełnienia przestępstwa w tym celu, by spowodować przeciwko niej postępowani
e karne2.
Najistotniejszym zagadnieniem, które powstało, gdy zaczęto posługiwać się instytucją prowokacji przez organy władzy państwowej, a w szczególności w pozostałych przypadkach, gdy podmiotem była osoba prywatna wstępująca w rolę prowokatora, jest problem, czy prowokator może być uznany za podżegacza oraz czy powinien podlegać karze, jaki wymiar miałaby mieć ta kara i czy miałaby mieć jakiś związek z karą nakłonionego sprawcy przestępstwa.
W Polsce pierwszym prawem pisanym, które „zauważyło” problem prowokacji jest wysoko oceniany tzw. Kodeks Makarewicza, czyli Kodeks karny z 1932 roku3. Zawiera on, bowiem w art. 30 § 3 pierwszą definicję prowokatora jako tego, „kto inną osobę nakłania do popełnienia przestępstwa w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego”.
Nie wgłębiając się jeszcze w treść tego unormowania, należy jednak zaznaczyć, że kodeks z 1932 roku traktował prowokację jako szczególny rodzaj podżegania4, a prowokatora jak podżegacza (z wyjątkiem przepisów o czynnym żalu). Wobec braku odpowiednich uregulowań, do prowokacji stosowało się per analogiam przepisy o podżeganiu5.
W projekcie ustawy karnej z 1963 roku6 wyeliminowano prowokację z części ogólnej i zdecydowano się na utworzenie z niej nowego typu przestępstwa. Przepis dotyczący prowokacji umieszczono w rozdziale XXXIII projektowanego kodeksu, zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu”. I tak projektowany przepis art. 422 projektu brzmiał:, „Kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania o przestępstwo nakłania ją do popełnienia przestępstwa, jakkolwiek zamierza zapobiec jego dokonaniu lub jest świadom, że dokonanie przestępstwa nie jest możliwe, podlega karze przewidzianej za przestępstwo, do którego popełniania nakłania”. Było to dosyć kontrowersyjne ujęcie prowokacji nie jako postaci zjawiskowej przestępstwa a wręcz jako przestępstwa rodzajowego.
W międzyczasie, jeszcze przed ustanowieniem nowego Kodeksu karnego z 1969 roku i przed projektem z 1963 roku, powstał ciekawy projekt z 1956 roku. Otóż art. 19 § 5 tegoż projektu stanowił: „Kto nakłania inną osobę do popełnienia przestępstwa w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego, odpowiada jak podżegacz. W tym wypadku nie stosuje się przepisów §...”. Widoczne jest tutaj ujęcie prowokacji jako „quasi-podżegania” („odpowiada jak podżegacz”)7.
Kolejno po Kodeksie Makarewicza problemem prowokacji „zajął” się Kodeks karny z 1969 roku8. W art. 21 § 3 czytamy: „Przepisów § 1 i 29 nie stosuje się względem tego kto inną osobę nakłania do popełnienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego”. A więc znów przepisy o prowokacji ujęte są w przepisie dotyczącym czynnego żalu i ściśle związane z instytucją podżegania.
Dopiero art. 24 obecnie obowiązującego Kodeksu karnego z 1997 roku modyfikuje odpowiednik przepisu art. 21 § 3 K.k. z 1969 roku oraz przepisu art. 30 § 3 K.k. z 1932 roku, realizujący de lege ferenda przedstawiane w piśmiennictwie w okresie obowiązywania K.k. z 1932 roku i K.k. z 1969 roku. W odróżnieniu od wyżej wymienionych uregulowań Kodeks ten nie umieszcza prowokacji w przepisach regulujących problematykę czynnego żalu. Wadą obu poprzednio obowiązujących w odniesieniu do prowokacji była, bowiem luka w zakresie określenia podstaw odpowiedzialności tego swoistego podżegania. W rzeczywistości, w wypadku nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego nie zostają spełnione podmiotowe przesłanki odpowiedzialności za podżeganie, bowiem prowokator nie działa w celu doprowadzenia do popełnienia przestępstwa przez inną osobę, lecz przede wszystkim w celu stworzenia podstaw skierowania przeciwko niej postępowania karnego10.
Opisywane przepisy nie pozwalały, aby odpowiedzialności karnej podlegał wyłącznie sprowokowany, ale przenosiły taką odpowiedzialność również na prowokatora, który swoim zamiarem nie obejmował dokonania czynu zabronionego przez sprowokowanego, ale chciał wyłącznie, by ten poniósł odpowiedzialność karną. Przepisy te nie wskazywały jednak, jakiego rodzaju odpowiedzialność karną miałby ponieść prowokator i w zasadzie czyniły go szczególnym typem podżegacza. Ograniczały się jedynie do wspomnianego wyłączenia bezkarności, co było niewątpliwą wadą i luką w zakresie określenie podstaw odpowiedzialności karnej dla tego rodzaju zachowań. (Do prowokatora miały zatem zastosowanie przepisy dotyczące karalności podżegacza). Był to błąd ustawodawcy, który nie zadbał o dokładne określenie zasad odpowiedzialności karnej prowokatora. Wydaje się jednak, ze pomimo tego braku nie naruszono zakazu stosowania analogii. W doktrynie podżegacza-prowokatora zrównywano z tzw. agentami policyjnymi, którzy chcieli wykazać się sprawnością w ujawnieniu i ściganiu przestępstw11. W tym celu najpierw prowokowali do ich popełnienia, niekiedy włącznie z kierowaniem nimi, by potem zapobiec działaniom przestępnym. I tak, prowokator, który np. nakłania do fałszowania pieniędzy, a jego jedynym celem jest oddanie fałszerzy w ręce wymiaru sprawiedliwości, zanim wprowadzą do obiegu podrobione środki płatnicze, ze względów moralnych, etycznych nie zasługuje na żadne względy. Jest to zrozumiałe i oczywiste, bowiem w szeroko pojętym interesie społecznym leży unikanie i eliminowanie wszelkich zachowań zmierzających do naruszenia norm prawnych, a nie tworzenie fikcyjnych okoliczności w celu pociągnięcia kogoś do odpowiedzialności karnej.
Jak słusznie zauważył J. Janiszowski-Downarowicz motyw działania prowokatora jest wprawdzie odmienny od pobudek kierujących zachowaniem osób nakłaniających do popełnienia przestępstwa, lecz nie może to wpływać na odmienne uregulowanie tego problemu. Działanie to wynika bowiem z niskich pobudek i jest ukierunkowane na promowanie własnej osoby, która wyróżniła się wykryciem przestępstwa, zapobiegła jego popełnieniu, z tym że było to przestępstwo wcześniej przez nią zainicjowane12. Takie działanie wielokrotnie wynika również ze zwykłej złośliwości czy z chęci wywarcia zemsty na znienawidzonym człowieku.
Dopiero nowy kodeks poprawia regulację odpowiedzialności prowokatora. W art. 24 K. k. zmieniono zasadniczo formułę odpowiedzialności prowokatora, wychodząc naprzeciw tezom i postulatom zawartym w piśmiennictwie z okresu obowiązywania dwóch poprzednich kodeksów, przez co uczyniono z niego odrębną instytucję prawno-karną. Praktyczne znaczenie zmiany polega na tym, iż może nim być obecnie nie tylko podżegacz, ale także i sprawca kierowniczy oraz „sprawca polecający”, jeśli ich działania wyczerpują również znamię „nakłaniania”, co w przypadku tego ostatniego rozumie się samo przez się13.
Prowokator więc nie jest podżegaczem do przestępstwa, gdyż nie chce, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego. Dlatego w kodeksie wyraźnie stwierdza się, że prowokator odpowiada jak za podżeganie. Czy jest to regulacja ostatecznie właściwa może świadczyć tylko praktyka oraz wykładnia art. 24 Kodeksu karnego z 1997 roku.